Чинне законодавство про кримінальну відповідальність не містить чітких та прозорих критеріїв суспільної небезпечності посягань в сфері використання комп’ютерної техніки та мереж електрозв’язку (ст.ст. 361 – 363-1 КК). Через це ефективність кримінально-правової протидії даним злочинам значно знижується. В умовах динамічної інформатизації суспільства таке положення є неприпустимим. Необхідним є приведення кримінального законодавства у відповідність до реальних соціальних потреб у кримінально-правовій охороні суспільних відносин в сфері використання інформаційних технологій. Пропозиція можливих шляхів розв’язання цього завдання представляє собою мету даної статті.

Суспільна небезпечність злочинів в сфері використання комп’ютерної техніки головним чином визначається соціальною значущістю тієї діяльності, для інтенсифікації якої використовуються інформаційні технології. Знищення або перекручення інформації призводить до порушення певної діяльності, для здійснення якої вона необхідна. Саме це і визначає суспільну небезпечність конкретного посягання в сфері використання інформаційних технологій. Однак, для настання кримінальної відповідальності за більшість злочинів, передбачених у розділі XVI КК, встановлення таких характеристик суспільно небезпечних наслідків не є обов’язковим. Судячи з прийнятого законодавцем рішення витік, втрата, підробка, блокування інформації, порушення встановленого порядку її маршрутизації або спотворення процесу її обробки (ст. 361, 362) визнаються суспільно-небезпечними самі по собі. Так само суспільно небезпечними, на думку законодавця, є просте розповсюдження або збут шкідливого програмного або технічного забезпечення (ст. 361-1), розповсюдження або збут комп’ютерної інформації з обмеженим доступом (ст. 361-2) тощо. Лише на рівні кваліфікуючих ознак ми зустрічаємо залежність кримінальної відповідальності від настання «істотної шкоди».

Неповна відповідність чинного законодавства означеній специфіці суспільної небезпечності комп’ютерних злочинів зумовлює появу негативних тенденцій правозастосовчої практиці. Їх встановлення стало можливим завдяки проведеному дослідженню відповідного масиву судових рішень [9].

Фактичний матеріал у переважній більшості було отримано з Єдиного державного реєстру судових рішень, ведення якого, відповідно до Закону України «Про доступ до судових рішень», забезпечує Державна судова адміністрація України. Станом на грудень 2010 року реєстр містив інформацію про 167 випадків кваліфікації дій осіб за ознаками складів злочинів, передбачених статтями 361 – 363-1 КК України. Цілком зрозуміло, що з огляду на час створення реєстру, певні організаційно-технічні складнощі початкового етапу його формування та функціонування, він не містить генеральної сукупності судових рішень означеної категорії. Разом з цим, наявні в означеному законі, а також Постанові Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку ведення Єдиного державного реєстру судових рішень» № 740 від 25 травня 2006 року, вимоги щодо організації роботи Реєстру дозволяють обґрунтовано стверджувати, що сукупність представлених у ньому судових рішень є репрезентативною добіркою.

Теоретично обґрунтованим та достатньо широко визнаним є те, що оптимальний стан кримінального права, такий якого слід добиватися, визначається його відповідністю дійсним соціальним потребам, відповідністю соціальних видатків на його реалізацію значимості та захищеності охоронюваних благ. Це положення є ключовим для парадигми раціонального використання кримінального права [5, с. 130]. Враховуючи проведене дослідження матеріалів судової практики та інтерпретуючи його результати в контексті цієї парадигми навряд чи можливо прогнозувати позитивні соціальні результати застосування національного кримінального законодавства про «комп’ютерні» злочини.

Так, не можна казати, що застосування кримінального права є адекватним засобом забезпечення соціальної потреби у належному функціонуванні інформаційних технологій коли більш ніж третина вироків, пов’язаних з застосуванням ст. 361 КК (несанкціоноване втручання в роботу комп’ютерної техніки та мереж електрозв’язку), представляє собою засудження за протиправне підключення до телевізійної або телефонної мережі. Навряд чи можна казати про ефективну протидію розповсюдженню шкідливих програм коли 53, 33 % вироків, пов’язаних з застосуванням ст. 361-1 КК, представляють собою засудження за збут дисків з копіями комп’ютерних вірусів – принципово застарілу та вкрай нерозповсюджену форму розповсюдження подібної продукції в реальній дійсності.

Аналіз змісту судових рішень свідчить про те, що лише у 43,71 % досліджувалися обставини, які свідчили про дійсну суспільну небезпечність вчинених злочинів в сфері  використання інформаційних технології. Так, 5,39 % вироків рішень містили відомості про порушення конституційних прав громадян (як правило таємниці кореспонденції) або ускладнення діяльності підприємств, установ або організацій, що зумовлені злочинними посяганнями на відносини в сфері використання інформаційних технологій. У 38,32 % судових рішень було встановлено, що «комп’ютерний» злочин вчинено з метою здійснення іншого злочинного посягання (як правило проти власності). Решта досліджених судових рішень (56,29 %) не містила даних, які б дозволяли чітко обґрунтувати застосування кримінальної юстиції у відповідних конкретних випадках. Разом з тим, всі судові рішення є правосудними, оскільки для настання кримінальної відповідальності за статтями 361-362 КК достатнім, як ми зазначали, є настання наслідків тільки в інформаційній сфері. Проте, коли більше 50 % судових рішень, пов’язані з кримінально-правовою оцінкою діянь суспільна небезпечність яких є спірною, доволі сумнівною видається ефективність застосування законодавства про кримінальну відповідальність за злочини в сфері інформаційних технологій.

Додаткових аргументів для таких висновків додає й значна частина вироків у яких покарання призначається з випробуванням (70,66 %). Така ситуація свідчить про доцільність обговорення питання щодо віднесення подібних посягань до числа адміністративних проступків, більш активного залучення засобів адміністративно-правового впливу. Не може не викликати занепокоєння і наявність судових рішень у яких при відсутності доведеної матеріальної шкоди, витрати тільки на проведення експертизи становлять більше 10 000 гривень [2].

Таким чином, проведене дослідження судових рішень, пов’язаних з застосуванням ст. 361 – 362 КК України, дозволяє стверджувати, про недостатню ефективність кримінально-правових засобів в сфері використання інформаційних технологій. Більшість досліджених вироків не може розглядатися як засіб протидії дійсно суспільно небезпечним явищам в означеній сфері. При цьому непослідовність досліджених судових рішень не в останню чергу зумовлена вадами чинного кримінального законодавства, відсутністю у ньому чітких, зрозумілих критеріїв суспільної небезпечності посягань у сфері використання інформаційних технологій. Маємо зазначити: при криміналізації злочинів в сфері використання електронно-обчислювальних машин, систем, комп’ютерних мереж та мереж електрозв’язку був порушений принцип суспільної небезпечності. Сутність цього порушення можна сформулювати наступним чином: через відсутність у законодавчих визначеннях даних злочинів чітких критеріїв суспільної небезпечності під кримінально-правову заборону та, відповідно, до сфери впливу кримінальної юстиції потрапляють не тільки діяння, що дійсно є суспільно небезпечними, але й ті, які такими не є. Саме це і призводить до істотного зниження ефективності кримінально-правової протидії досліджуваним злочинам.

Виправлення ситуації в першу чергу передбачає включення до диспозицій відповідних кримінально-правових норм чітких та прозорих положень щодо критеріїв суспільної небезпечності посягань. Звернемо увагу на те, що результати здійснених дисертаційних та монографічних досліджень нажаль, не в повному обсязі розв’язують означену проблему. У роботах Д.С. Азарова, Н.А. Розенфельд, С.О. Орлова, Т.В. Міхайліної та інших дослідників [10], як і в чинному законодавстві, лише в якості кваліфікуючих ознак пропонується передбачити настання певної шкоди. Подібний підхід є обґрунтованим на рівні розгляду означених проблем ізольовано, стосовно конкретного посягання. В той же час запропонований нами метод оцінки його ефективності наочно демонструє вади таких законодавчих рішень.

Для формулювання нормативних визначень комп’ютерних злочинів, які б ураховували дійсну специфіку їх суспільної небезпечності, необхідно розглянути комплекс питань. Серед них головними є наступні: 1) визначення родового об’єкту досліджуваних злочинів; 2) встановлення системи їх безпосередніх об’єктів; 3) формулювання ознак об’єктивної сторони злочинів в сфері використання комп’ютерної техніки; 4) дослідження ознак суб’єктивної цих злочинів, які можуть свідчити про суспільну небезпечність посягання. Всі означені питання розглянути в межах однієї публікації неможливо. Тому зупинимося на розгляді основних аспектів двох останніх.

Видається, що найбільш оптимальним рішенням для нормативного урахування специфічних наслідків комп’ютерних злочинів буде звернення до таких законодавчих конструкцій, які властиві злочинам з похідними наслідками. Ґрунтовне дослідження цього виду посягань здійснено Є.В. Шевченком [11]. Використовуючи його термінологічний апарат можливо сформулювати наступну пропозицію: структура об’єктивної сторони злочинів в сфері використання комп’ютерної техніки повинна включати як основні наслідки у вигляді різних форм порушення інформаційних відносин, що виступають безпосередніми об’єктами, (знищення, блокування, порушення цілісності інформації тощо) так і похідні наслідки – порушення відносин в сфері реалізації прав і свобод людини і громадянина, забезпечення громадського порядку, громадської безпеки нормальної діяльності установ, підприємств, організацій. Лише за наявності сукупності таких наслідків вчинене посягання в сфері використання інформаційних технологій слід вважати злочином.

Формулювання «шкода реалізації прав, свобод і законних інтересів» є, зрозуміло, найбільш широким визначенням можливих наслідків будь-якого посягання. Крім того можна передбачити і контраргументи, пов’язані з необхідністю більш широкого використання ч.2 ст. 11 КК. Разом з цим, включення до нормативного визначення злочинів в сфері використання інформаційних технологій означеного формулювання є все ж таки необхідним. Воно забезпечить обов’язковість розв’язання у кожному конкретному випадку питання про дійсну суспільну небезпечність певного посягання та, відповідно, вимагатиме з’ясування доцільності використання засобів кримінальною юстиції. Означений підхід до конструювання законодавчого визначення досліджуваних злочинів виправданий двома головними чинниками. По-перше, відсутністю чітких критеріїв суспільної небезпечності посягань в сфері використання інформаційних технологій через обмеженість судової практики та постійне збільшенням потенційних загроз, зумовлене розширенням сфери застосування комп’ютерної техніки. По-друге, встановленою нами необхідністю підвищення ефективності кримінально-правової протидії досліджуваним злочинам яка досягається в першу чергу виключенням з сфери дії закону про кримінальну відповідальність посягань, що не характеризуються суспільною небезпечністю.

Використання для характеристики похідних наслідків таких термінів як «порушення громадського порядку», «порушення громадської безпеки» та «ускладнення нормальної діяльності установ підприємств чи організацій» є конкретизацією поняття «шкода реалізації прав, свобод і законних інтересів». Зрозуміло, що і порушення громадського порядку або безпеки і ускладнення діяльності підприємств установ чи організацій можна віднести до порушення реалізації прав, свобод чи законних інтересів. Разом з цим їх наявність у законодавчому визначенні досліджуваних злочинів обґрунтовується вимогою конкретизації положень кримінального закону. Реалізація такої пропозиції забезпечить правозастосовувача певною методологічною базою для встановлення небезпечності конкретного посягання в сфері використання інформаційних технологій, дозволить з більшою вірогідністю прогнозувати підвищення ефективності майбутнього закону.

До порушень громадського порядку пропонується відносити такі наслідки незаконного впливу на комп’ютерну інформацію, які характеризуються істотним порушенням норм моралі, правил спілкування та гуртожитку, традиційної системи правил, які регулюють стосунки між людьми у сфері суспільного, політичного, приватного життя та побуту [див. 7, с. 22-23]. Поширеність Інтернету, рівень залученості членів суспільства у обмін інформацією на його основі (за офіційними даними ООН близько 30% населення Землі має можливість доступу до мережі), робить його надто потужним засобом інформаційного впливу та вимагає відповідних законодавчих заходів. Прикладом незаконної зміни комп’ютерної інформації, яка призвела до порушення громадського порядку можна вважати спотворення даних, представлених на офіційних інтернет-сторінках політичних сил або діячів. Так, у січні 2011 року повідомлялося про розміщення на сторінці Ніколя Саркозі у Facebook повідомлення про відмову в участі у президентських виборах 2012 року. Президенту Франції довелося давати поспішне спростування цієї інформації [8]. Про потенційні можливості використання сучасних інформаційних технологій з метою порушення громадського порядку може певною мірою свідчити і той факт, що учасники революційних подій кінця 2010 – початку 2011 року в Тунісі та Єгипті використовували для координації своїх дій та залучення нових учасників акцій протесту загальнодоступні соціальні мережі  Twitter та Facebook .

Порушеннями громадської безпеки, зумовленими незаконними діями з комп’ютерною інформацією пропонується рахувати заподіяння шкоди або створення небезпеки її заподіяння, зумовленої втручанням у роботу автоматизованих систем управління та контролю за джерелами підвищеної небезпеки, безпекою руху, протипожежною, санітарною, технічною, безпекою на підприємствах, будівництві, в науково-дослідних закладах тощо [див. 6, с. 504].

До порушення нормальної діяльності підприємств, установ чи організацій пропонується відносити суттєві ускладнення у здійсненні ними статутної або нормативно передбаченої діяльності, викликані порушенням роботи використовуваних у цій діяльності інформаційних технологій. Великий потенціал суспільної небезпечності таких наслідків зумовлений широким використанням комп’ютерної техніки в процесах управління. Саме це зумовлює можливість істотного порушення роботи установи через незаконні дії з певною комп’ютерною інформацією. Приклади подібних наслідків можна зустріти у національній судовій практиці: суттєве ускладнення роботи працівників регіональної податкової адміністрації з електронною звітністю платників податків [1]; створення перешкод у діяльності торгівельної мережі шляхом знищення бази даних товарів та, як наслідок, унеможливлення роботи касових апаратів [4]; зміна розташування баз даних на корпоративному сервері та унеможливлення цим діяльності планово-організаційних підрозділів гірничо-видобувного підприємства [3] тощо.

Нормативне визначення запропонованих наслідків вимагає звернення до питання використання оціночних понять в текстах законів про кримінальну відповідальність. Тому самостійним аспектом проблеми, який буде досліджено пізніше, є формулювання законодавчих роз’яснень щодо змісту розглянутих похідних наслідків.

Законодавче відображення суспільної небезпечності посягань в сфері використання інформаційних технологій доцільно забезпечувати не тільки шляхом нормативного визначення наслідків даних злочинів. Доречним видається також формулювання специфічних суб’єктивних ознак. Проведене дослідження практики застосування ст.ст. 361-362 КК України свідчить про те, що значна частина посягань в сфері використання інформаційних технологій вчинялася з метою подальшого вчинення інших злочинів (38,32 %). Таким чином, вважаємо обгрутованим висновок про те, що заподіяння певної шкоди суспільним відносинам в сфері використання інформаційних технологій слід вважати суспільно небезпечним не тільки за умови настання визначених вище похідних наслідків, але й у тих випадках, коли його метою є вчинення іншого злочину.

Реалізація висловлених пропозицій дозволить ефективно вирішити завдання формулювання нормативних визначень злочинів в сфері використання інформаційних технологій. Отримані законодавчі положення будуть враховувати дійсну суспільну небезпечність посягань та чітко обмежувати відповідну сферу кримінально-правового впливу чим, в свою чергу, створять умови для підвищення ефективності протидії досліджуваним злочинам.

ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ

1.      Вирок Голованівського районного суду Кіровоградської  області по справі № 1-154/2008 від 30 вересня 2008 р. [Електронний ресурс] // Єдиний державний реєстр судових рішень. – Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/; Вирок Голованівського районного суду Кіровоградської  області по справі № 1-156/08 від 16 вересня 2008 р. [Електронний ресурс] // Єдиний державний реєстр судових рішень. – Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/

2.      Див.: Вирок Дергачевського районного суду Харківської області по справі № 1-326/2008 від 10 червня 2008 р. [Електронний ресурс] // Єдиний державний реєстр судових рішень. – Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/; Вирок Київського районного суду м. Харкова по справі № 1- 714/09/08 від 30 липня 2009 р. [Електронний ресурс] // Єдиний державний реєстр судових рішень. – Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/; Вирок Кіровського районний суд міста Кіровограда по справі № 1-43/09 від 22 січня 2009 року [Електронний ресурс] // Єдиний державний реєстр судових рішень. – Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/

3.      Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області по справі № 1-0473-2008 від 22 квітня 2008 р. [Електронний ресурс] // Єдиний державний реєстр судових рішень. – Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/

4.      Вирок Сарненського районного суду Рівненської області по справі № 1-221 2008 від 8 серпня 2008 р. [Електронний ресурс] // Єдиний державний реєстр судових рішень. – Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/

5.      Жалинский А.Э.  Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ / А. Э. Жалинский - М.: Проспект, 2008. - 400 c.

6.      Плохой І.І. Поняття громадського порядку / І.І. Плохой // Форум права. – 2009. - № 3. – С. 500 – 505 [Електронний ресурс]. – Режим достпу: http://www.nbuv.gov.ua/e-journals/FP/2009-3/09piipgp.pdf, с. 504

7.      Подоляка А.М. Правове регулювання охорони громадського порядку : монографія / А.М. Подоляка. – Х. : Золота миля. – 2008. – 352 с.

8.      Хакеры взломали страницу Николя Саркози в Facebook [Электронный ресурс] // Постсовет. – 24.01.2011. – Режим доступа: http://www.postsovet.ru/blog/russia/62037.html

9.      Карчевський М.В. Дослідження практики використання національними судами норм про кримінальну відповідальність за злочини в сфері використання комп’ютерної техніки та мереж електрозв’язку / М.В. Карчевський [Електронний ресурс] // Злочини в сфері використання ІТ . – Режим доступу : http//www.it-crime.at.ua

10.    Див.: Розенфельд, Н.А. Кримінально-правова характеристика незаконного втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), систем та комп’ютерних мереж: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08 / Н. А. Розенфельд. – К., 2003. – 222  c.; Орлов, С.О. Кримінально-правова охорона інформації в комп’ютерних системах та телекомунікаційних мережах: дис... канд. юрид. наук: 12.00.08 / С.О. Орлов. – Х., 2004. – 213 c.; Азаров, Д.С. Злочини у сфері комп’ютерної інформації (кримінально-правове дослідження) / Д.С. Азаров. – К. : Атіка, 2007. – 304 с.; Міхайліна, Т.В. Кримінальна відповідальність за створення з метою використання, розповсюдження або збуту шкідливих програмних чи технічних засобів, а також їх розповсюдження або збут : Автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 /Т. В. Михайліна. – К., 2011. – 20 c.

11.    Шевченко, Э.В. Злочини з похідними наслідками в кримінальному праві : дис... канд. юрид. наук: 12.00.08 / Євген Валерійович Шевченко ; Національна юридична академія України ім. Ярослава Мудрого. - Х., 2001. - 201 арк. - арк. 182-194